ICMS-ST e PIS/COFINS: Possibilidade de creditamento e/ou exclusão da base de cálculo

Atualmente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) retomou o debate sobre a questão da possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo da contribuição ao PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto à título de reembolso pelo recolhimento do ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST). Neste novo recurso em análise (REsp nº 1.428.247), já foram proferidos 03 (três) votos e, até o momento, o contribuinte está vencendo (placar 2×1).

Anteriormente, o tema havia sido analisado pelo mesmo Tribunal e, à época, a tese fazendária foi vitoriosa (REsp nº 1.456.648/RS, julgado em junho/2016). Ou seja, o entendimento foi pela impossibilidade de que o contribuinte substituído apure créditos dos valores de ICMS-ST devidos no momento de aquisição de bens e/ou mercadorias. Contudo, este julgamento não seguiu o rito dos recursos repetitivos, e, pela falta de imposição legal, os órgãos julgadores não são obrigados a observar este posicionamento desfavorável.

O assunto é de grande relevância para os contribuintes sujeitos ao pagamento de ICMS-ST, haja vista que, caso seja permitido, o creditamento dos valores para fins de apuração da contribuição para o PIS e COFINS implicará em significativa redução dos débitos apurados.

Enquanto permanece esta divergência jurisprudencial, uma excelente alternativa é pleitear a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições, haja vista que, ultimamente, tem-se visto decisões favoráveis neste sentido.

O principal fator que contribui para as recentes decisões favoráveis sobre a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS, é o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE nº 574.706 (em 2017). Na oportunidade, em sede de repercussão geral, o Supremo entendeu pela impossibilidade de consideração do ICMS para fins de apuração da base de cálculo das contribuições, ao argumento de que o tributo (ICMS) não pode ser inserido no conceito de faturamento e/ou de receita.

A respeito deste julgamento do STF, é necessário esclarecer que, diante do reconhecimento da repercussão geral do tema, o entendimento é vinculante e obrigatoriamente deve ser respeitado por todas as instâncias julgadoras inferiores (inclusive administrativas). Em outras palavras, os órgãos julgadores, em sua integralidade, devem respeitar a inteligência de que o ICMS não compõe a base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS.

Embora os tributos não sejam exatamente os mesmos (ICMS-OP x ICMS-ST), desde o julgamento do RE nº 574.706, muitos juízes vêm aplicando tal inteligência e permitindo a exclusão também do ICMS-ST da base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS.

Dada a relevância dessas questões, os contribuintes devem permanecer atentos às novidades tanto em relação à permissão do creditamento dos valores de ICMS-ST para apuração não cumulativa da contribuição para o PIS e COFINS, bem como quanto à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo de tais contribuições. Importante frisar, por fim, que independentemente da tese (se creditamento ou exclusão), o contribuinte deverá acionar o poder judiciário para pleitear o reconhecimento de seu direito.

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