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Há muito se discute a incidência da Contribuição para o PIS e COFINS sobre os valores de ICMS que, embora transitem pela contabilidade da empresa contribuinte, não constituem receita. Isto pois, a base de cálculo de tais contribuições é a receita, conforme previsão das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003 (para empresas sujeitas à incidência não cumulativa) e n° 9.718/1998 (para empresas que apurem no regime cumulativo).
Decisão do Supremo Tribunal Federal
O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou, em 2017, o recurso extraordinário nº 574.706, em sede de repercussão geral (cujo posicionamento deve ser replicado para todos os casos semelhantes), entendendo pela impossibilidade de consideração do ICMS para fins de apuração da base de cálculo da Contribuição para o PIS e COFINS, haja vista tal tributo não estar incluído no conceito de faturamento.
Por não haver norma expressa nesse sentido (eliminando o ICMS da base de cálculo das contribuições em questão), para se valer de tal exclusão os contribuintes devem acionar o judiciário e pleitear seu direito de desconsiderar o ICMS quando da apuração da Contribuição para o PIS e da COFINS, bem como de reaver os valores indevidamente recolhidos a este título.
Jurisprudência
Dada a natureza vinculante do julgamento pelo STF, os juízes de instâncias inferiores e até mesmo os conselheiros do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) estão obrigados a seguir o entendimento.
Importa ressaltar ainda que, embora esteja pendente análise de recurso interposto pela União Federal (embargos de declaração, com data de julgamento prevista para 05/12/2019), o mérito da decisão já proferida não será alterado. Isso porque os embargos dizem respeito à possibilidade de modulação de efeitos da decisão e, ainda que acolhidos, não haverá mudança no posicionamento firmado em 2017.
Ante o exposto, conclui-se que o ICMS não compõe a base de cálculo da Contribuição para o PIS e COFINS (por não representar faturamento ou receita auferida pelas empresas) e que os contribuintes devem se valer de medida judicial nesse sentido, para que possam se beneficiar de tal exclusão.
