A criminalização do não recolhimento do ICMS

Foto: Nelson Jr./Banco de Imagens do Site do STF

Em julgamento realizado em dezembro de 2019, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, passou a criminalizar a conduta de “deixar de recolher” ICMS anteriormente declarado, tipificando a conduta como crime contra a ordem tributária, previsto na Lei nº 8.137/90. Fixou-se, então, naquela ocasião a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”.

O Recurso apresentado no Habeas Corpus nº 163.334/SC, julgado na ocasião, tinha por objeto o trancamento da ação penal que tramitava na Justiça do Estado de Santa Catarina em desfavor de empresários acusados de deixarem de repassar aos cofres públicos, no prazo determinado, os valores apurados e declarados do ICMS nos períodos compreendidos entre 2008 e 2010 .

O Ministério Público do Estado de Santa Catarina (MPSC) ofereceu denúncia contra os empresários pela prática de crime contra a ordem tributária, previsto nos artigos 2º, inciso II e 11 da Lei nº 8.137/90. O Juízo da Vara Criminal da Comarca de Brusque (SC), em primeira instância, absolveu os acusados alegando atipicidade dos fatos narrados na denúncia. No entanto, no julgamento de recurso (apelação) apresentado pelo MPSC, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina determinou o prosseguimento da ação penal.

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Curiosamente, segundo se extrai do inteiro teor do Habeas Corpus nº 163.334/SC, disponível no sitio eletrônico do STF, a principal tese sustentada pelo MPSC para justificar a persistência na denúncia de cunho inovador é, nas palavras do Promotor de Justiça Dr. Cristiano Jose Gomes responsável pelo caso, a “situação em que empresários fazem do inadimplemento uma variável de risco que passa a ser incorporada a seu modelo de negócio e, assim, atentam de maneira predatória contra o bem comum” e que tal prática “não se trata de mero inadimplemento, mas da apropriação de valor embutido no preço da operação e não repassada ao Estado”.

Por outro lado, a Defensoria Pública de Santa Cataria, representada pela Dra. Miriam Aparecida de Laet Marsglia, argumenta que o Superior Tribunal de Justiça ao denegar o Habeas Corpus, equiparou o não recolhimento do imposto à apropriação indébita prevista no art. 168 do Código Penal, assim, a aplicação da penalidade prevista nesta legislação ensejaria em uma nova modalidade de prisão por dívida, prática terminantemente proibida pela Constituição Federal e pela Convenção Americana de Direitos Humanos, da qual é o Brasil signatário.

O relator do caso no STF, Ministro Luís Roberto Barroso, foi enfático em seu voto que crimes tributários semelhantes a este, além de recorrentes, não são de pouca importância de forma que o calote impede o país de “acudir as demandas da sociedade”.

Em seu voto proferido na sessão de julgamento do dia 12 de dezembro de 2019, o Ministro entende ainda, que o contribuinte que deixar de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, realiza o tipo penal do artigo 2º, inciso II da lei 8.137/1990, desde que aja com intenção de apropriação do valor do tributo, a ser apurada a partir de circunstâncias objetivas factuais. Isto quer dizer que tal enquadramento só poderá ser efetuado se comprovado a conduta ilícita do contribuinte com nítida intenção de burlar o Fisco ao não recolher o tributo.

Por fim, vale ressaltar que conforme frisou o próprio Ministro Relator, não se trata de criminalização da inadimplência do contribuinte. Para que fique caracterizado o delito, será preciso comprovar a existência no caso concreto da intenção do contribuinte em ficar inadimplente (ação dolosa). Nas palavras do Ministro, Luís Roberto Barroso ”não se trata de criminalização da inadimplência, mas da apropriação indébita. Estamos enfrentando um comportamento empresarial ilegítimo”, resumiu o Ministro.
Em conclusão, a partir deste entendimento do STF, desde que apurado procedimento fraudulento com frequência por parte de alguém em relação recolhimento do ICMS declarado aos cofres públicos, poderá este sofrer ação penal e responder criminalmente pela conduta ilícita.

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Vale dizer, que a simples inadimplência por parte do contribuinte em relação ao ICMS não tem o condão se ensejar ação penal contra o devedor do tributo. Ao contrário, o crime apenas ocorrerá naqueles casos em que for apurada “prática dolosa”, é dizer, a intenção de burlar ou sonegar o recolhimento do ICMS de forma recorrente pelo contribuinte, na tentativa de levar vantagens indevidas a partir do não recolhimento do imposto estadual que tenha sido declarado pelo contribuinte.

Percebe-se que a finalidade do STF neste julgamento não seria de punir os contribuintes que deixam de recolher o ICMS. Ao contrário, busca-se a punição daqueles que, após investigação criminal em que se comprove a presença de elementos como inadimplência reiterada e injustificada, venda produtos abaixo do preço de custo, existência de obstáculos à fiscalização, utilização de terceiros para a prática de atividade fraudulentas (“laranjas”), não tenham interesse de regularizar a situação fiscal, praticando atos com a intenção de sonegar o recolhimento do tributo.

Desse modo, note-se que o STF está criminalizando as condutas ilícitas e criminosas que estão por trás da inadimplência, decorrente de ações com intuito de burlar as leis e, assim, sonegar o ICMS devido ao Estado.

Vale destacar, por fim, que a decisão do STF ainda não transitou em julgado, portanto, é passível a apresentação de recurso por parte dos acusados que tentarão a reforma desta decisão, inclusive acerca dos efeitos temporais desta decisão.

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